Odpowiedz z Departamentu Prawa Cywilnego – styczeń 2014

DEPARTAMENT         PRAWA CYWILNEGO DPrC-I-052-2/14 Warszawa, dnia      stycznia 2014 r.                                                                 Pan                                                              Marcin Gall   W odpowiedzi na korespondencję przesłaną drogą elektroniczną w dniach 3 i 7 stycznia 2014, dotyczącą propozycji zmian w prawie rodzinnym, w zakresie swej właściwości, uprzejmie informuję. Przedstawione  propozycje dotyczą zagadnień, które były przedmiotem nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 6 listopada 2008 r. […]

                                                              Pan

                                                             Marcin Gall

W odpowiedzi na korespondencję przesłaną drogą elektroniczną w dniach
3 i 7 stycznia 2014, dotyczącą propozycji zmian w prawie rodzinnym, w zakresie swej właściwości, uprzejmie informuję.

Przedstawione  propozycje dotyczą zagadnień, które były przedmiotem nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 6 listopada 2008 r. o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 220, poz. 1431), zwanej dalej „nowelą z 2008 r.”. Okoliczność ta nie może być pominięta przy ocenie zgłoszonych propozycji, ze względu na wymóg zapewnienia stabilności regulacji prawnych, szczególnie dotyczących sfery stosunków między rodzicami a dziećmi. Należy przypomnieć, że przedstawiciele środowisk ojcowskich wyrazili swoje stanowisko wobec projektu wspomnianej nowelizacji w trakcie spotkań zespołu
ds. przeciwdziałania dyskryminacji ojców, działającego przy Pełnomocniku Rządu
ds. Równego Traktowania. Zgłoszone wówczas uwagi zostały w większości uwzględnione w noweli z 2008 r.

Należy podnieść, że problematyka pieczy naprzemiennej jest związana
z władzą rodzicielską wykonywaną wspólnie przez oboje rodziców. Tzw. piecza naprzemienna polega na tym, że dziecko przebywa na przemian u każdego
z rodziców. Taki podział pieczy jest dopuszczalny w obecnym stanie prawnym
w odróżnieniu od podziału w czasie władzy rodzicielskiej, która nie może być sprawowana na przemian.

Miejsce pobytu dziecka jest okolicznością faktyczną i w razie jednomyślności rodziców nie wymaga ustalenia z mocy ustawy lub orzeczenia sądu. Jeżeli nie toczy się sprawa rozwodowa lub opiekuńcza i rodzice zgodnie postanowią, że dziecko będzie przebywać u nich naprzemiennie, to przepisy prawa nie stoją temu na przeszkodzie. Warunkiem jest wspólne wykonywanie władzy rodzicielskiej.

Warunki do sprawowania pieczy naprzemiennej mogą też wystąpić w razie  pozostawienia wspólnej władzy rodzicielskiej w wyroku rozwodowym
lub postanowieniu wydanym na podstawie art. 107 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. z 2012 r., poz. 788), zwanej dalej „k.r.o.”.

Obowiązujące przepisy art. 58 § 1 zd. 2 i § 1a zd. 2 k.r.o. oraz art.
107 § 2 zd. 2 k.r.o. przewidują możliwość pozostawienia pełnej władzy rodzicielskiej obojgu rozwiedzionym małżonkom (lub małżonkom żyjącym w rozłączeniu) na ich zgodny wniosek. Skuteczność wniosku, o którym mowa, została uzależniona od przedstawienia sądowi porozumienia rodziców dotyczącego sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej (i kontaktów z dzieckiem) po rozwodzie oraz zgodności tego porozumienia z dobrem dziecka, a także jest uwarunkowana istnieniem pozytywnej prognozy, iż oboje rodzice będą współdziałać w sprawach dziecka.

W takim przypadku zasady sprawowania pieczy naprzemiennej muszą być określone w porozumieniu. W porozumieniu rodzice powinni wskazać, kiedy dziecko będzie przebywać u każdego z nich (dwa miejsca pobytu) oraz uzgodnić dla celów formalnych jedno miejsce zamieszkania dziecka, którym powinno być miejsce zamieszkania któregoś z rodziców. Nie oznacza to jednak, że model pieczy naprzemiennej jest preferowanym modelem sprawowania pieczy nad dzieckiem po rozstaniu rodziców. W orzecznictwie sądów znajduje odzwierciedlenie zasada jednego centrum życiowego dziecka. W jednym z orzeczeń Sąd Najwyższy[1] stwierdził, że periodyczne zmiany osoby wykonującej władzę rodzicielską nie tylko nie mogą zapewnić dziecku należytego zaspokojenia jego potrzeb, ale wręcz wyłączają jednolitość kierunku wychowania i mogą wywrzeć ujemny wpływ na kształtowanie się świadomości dziecka. Optymalne dla dziecka jest, aby miało jedno centrum życiowe i aby w nim byli oboje rodzice. Każde rozłączenie rodziców powoduje naruszenie tego optymalnego stanu i rodzi zmianę w relacji dziecka
z rodzicami, w szczególności na niekorzyść relacji z tym z rodziców, który
nie sprawuje bieżącej pieczy.

Poszukując w tej sytuacji najbardziej korzystnego rozwiązania dla dziecka, nie można wykluczyć a priori, że niekiedy piecza naprzemienna byłaby takim rozwiązaniem. Niedopuszczalne byłoby jednak, aby wskazana repartycja pieczy była rozwiązaniem konfliktu między rodzicami z pominięciem dobra dziecka i – nawet
w razie jednakowych kompetencji wychowawczych rodziców – wynikała z mocy samego prawa. Takie rozwiązanie byłoby tylko wyrazem formalnie pojmowanego prawa do dziecka i służyłoby przede wszystkim zaspokojeniu ambicji rodziców. Oczywiście sprzeczne z dobrem dziecka byłoby bowiem takie rozstrzygnięcie, że każde z rodziców sprawuje wyłączną władzę rodzicielską w czasie powierzonej mu pieczy nad dzieckiem i podejmuje w tym czasie samodzielne decyzje, które
nie byłyby zgodne z wcześniejszymi czy późniejszymi decyzjami drugiego rodzica.
W wypowiedziach psychologów zajmujących się tzw. pieczą naprzemienną podnosi się, że „podstawowym warunkiem zastosowania opieki naprzemiennej jest wystąpienie takich warunków, które pozwalają antycypować zgodną współpracę rodziców we wszystkich aspektach wychowawczych (… ). A zatem orzekanie opieki naprzemiennej w sytuacji nasilonego konfliktu między rodzicami stanowi skrajny przykład rozwiązania służącego racjom rodziców i spokojowi sądu, ale sprzecznego
z dobrem dziecka.”.[2]

Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że przepisy k.r.o.
nie wykluczają obecnie instytucji pieczy naprzemiennej. Z tego względu wydaje się, że nie tylko nie zachodzi potrzeba dokonywania zmian ustawowych umożliwiających stosowanie pieczy naprzemiennej, ale że taka zmiana byłaby niewskazana, gdyż nie może być oceniona jako adekwatny środek do zlikwidowania konfliktu między rodzicami.

Odnosząc się do proponowanej zmiany art. 58 k.r.o. (jak również należy domniemywać art. 107 k.r.o.) należy stwierdzić, że propozycje te nie mogą być przyjęte. Rozwód jest konsekwencją konfliktu między rodzicami. O ile to możliwe, należy dążyć do zapewnienia warunków do wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej, ale błędem jest założenie, że zawsze można to osiągnąć.

Jeżeli chodzi o przymusową mediację, to należy stwierdzić, że propozycja ta jest sprzeczna z celem i istotą mediacji. Jej konstytutywnym warunkiem jest dobrowolność, która nie wynika z dogmatycznych przekonań, a z uwarunkowań
i przebiegu tej instytucji. Mediacja jest procedurą rozwiązywania konfliktu, w której bezstronny i neutralny mediator jedynie towarzyszy, stwarza warunki do rozwiązania konfliktu przez samych rodziców. Mediator niczego za rodziców nie rozstrzyga, załatwia, postanawia. Mediator dba o zachowanie odpowiedniej formy i atmosfery rozmów, lecz meritum sporu pozostawia w gestii samych zainteresowanych. Mediator nie diagnozuje problemów, z zasady nie pokazuje możliwych rozwiązań. Zamiast tego, zachowując neutralizm i bezstronność, pomaga zorganizować rozmowę poprzez odpowiednie zadawanie pytań, wspieranie wzajemnego zrozumienia między stronami, porządkowanie dyskutowanych zagadnień, wprowadzenie struktury rozmów. Wszystko po to, aby strony jak najefektywniej mogły dojść same do własnych konkluzji. Mediator, zachowując bezstronność, dba również o to, aby każda ze stron mogła się w pełni wypowiedzieć, ale również wysłuchać drugiej strony.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że przedstawiona propozycja nie zasługuje na uwzględnienie.

W odniesieniu do propozycji kary pieniężnej za uprowadzenie dziecka przez rodzica w sytuacji, w której obydwojgu rodzicom przysługuje władza rodzicielska, należy zauważyć, że decydowanie o miejscu pobytu dziecka jest m.in. elementem władzy rodzicielskiej, a także należy do kategorii istotnej sprawy dziecka. Zatem rodzice wspólnie sprawujący władzę rodzicielska, powinni każdorazowo wspólnie uzgadniać miejsce pobytu dziecka (w przypadku braku porozumienia rozstrzyga
o tym sąd opiekuńczy). Zachowanie rodzica noszące znamiona uprowadzenia dziecka jest nadużyciem władzy rodzicielskiej, co – w rażących przypadkach – jest przesłanką pozbawienia władzy rodzicielskiej, a w pozostałych sytuacjach stanowi podstawę do ograniczenia władzy rodzicielskiej, względnie uregulowania sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej, aby w przeszłości nie miały miejsca podobne sytuacje. Prawo rodzinne dysponuje więc instrumentami zaradczymi bez potrzeby wprowadzania kar pieniężnych, które nie regulują pożądanych stosunków pomiędzy dziećmi a rodzicami, a jedynie mogą przyczyniać się do skonfliktowania tych ostatnich. Skutecznym środkiem zaradczym jest także dbałość rodziców o dobro dziecka, przejawiająca się uprzednim wnioskiem o uregulowanie sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej. Wskazać także należy na międzynarodowy instrument w postaci Konwencji haskiej z dnia 25 października 1980 r. o cywilnych aspektach uprowadzenia dziecka (Dz. U. z 1995 r. Nr 108, poz. 528). Na jej podstawie, w razie naruszenia wspólnego wykonywania pieczy nad dzieckiem, sąd państwa, do którego uprowadzono dziecko, powinien zarządzić jego natychmiastowy powrót – nie rozstrzygając o prawie do pieczy (władzy rodzicielskiej).

Z tych względów przedstawiona propozycja kary pieniężnej również nie zasługuje na uwzględnienie.