Czy zabezpieczenie należytego wykonania umowy może pogrążyć sektor finansowy?

W chwili obecnej toczą się w sejmie prace nad projektem pozornie nie dotyczącym sytuacji instytucji finansowych.

Zgodnie z art. 147 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zgodnie z art. 148. ust.1. tej ustawy zabezpieczenie może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub w kilku następujących formach pieniądzu, poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych, poręczeniach udzielanych przez fundusze poręczeniowe. Inne zabezpieczenia mogą być wnoszone wyłącznie za zgodą zamawiającego. Udzielając takiego zabezpieczenia na zlecenie wykonawcy zamówienia publicznego instytucja finansowa bada ryzyko związane z nim, a w szczególności ryzyko wypłaty z zabezpieczenia, podejmując decyzję o jego udzieleniu oraz o wysokości opłaty pobieranej od wykonawcy za udzielenie na poręczenia, gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej.

W chwili obecnej toczą się w sejmie prace nad projektem pozornie nie dotyczącym sytuacji instytucji finansowych, czyli nad rządowym projektem ustawy w sprawie spłaty niezaspokojonych należności przedsiębiorców za niektóre prace, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych, zawartym w druku sejmowym nr 451. Zapisy projektu zakładają, że przedsiębiorcy zatrudniający nie więcej niż 250 pracowników będą mogli dochodzić od Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad niezaspokojone należności, jeżeli nie zapłaci im wykonawca będący stroną umowy z GDDKiA. Wypłata ma następować ze środków pochodzących z Krajowego Funduszu Drogowego, do wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy udzielonego przez wykonawcę GDDKiA w trybie art. 147 Prawa zamówień publicznych – w trybie określonym w projekcie, jeżeli zaległości wynosi co najmniej 30 dni lub w stosunku do wykonawcy ogłoszono upadłość lub oddalono taki wniosek z powodu braku środków na jej pokrycie. W przypadku dokonania wypłaty przedsiębiorcy GDDKiA ma przysługiwać roszczenie wobec wykonawcy o zwrot wypłaconych kwot. Ponadto zabezpieczenie udzielone w pieniądzu ma nie wchodzić do masy upadłości wykonawcy.

Projekt nie proponuje wprowadzenia jakichkolwiek zmian w przepisach Prawa zamówień publicznych, ani nie zawiera wprost zapisów dotyczących wykorzystania zabezpieczenia należytego wykonania umowy na roszczenia zwrotne związane z wypłatą należności kontrahentów wykonawcy.

Jak wskazano wyżej, zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zabezpieczenie to jest udzielane zamawiającemu, zatem pokrywa jego roszczenie z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zawartej przez niego umowy z wykonawcą. Stroną tej umowy nie są natomiast kontrahenci wykonawcy, zatem wykonanie zobowiązań wykonawcy z tytułu umów zawartych przez niego z jego kontrahentami nie jest przedmiotem umowy z zamawiającym. Oznacza to, że kontrahenci nie mogą zaspokoić się z zabezpieczenia udzielonego przez wykonawcę zamawiającemu zarówno z przyczyn podmiotowych (zabezpieczenie należytego wykonania umowy udzielone jest zamawiającemu nie im) oraz przedmiotowych (zabezpieczenie nie obejmuje wykonania zobowiązań wykonawcy z tytułu łączących go z kontrahentami umów, lecz jedynie zobowiązania z tytułu umowy z zamawiającym).

Niby zatem projekt nie powinien w żaden sposób wpływać na sytuację instytucji finansowych udzielających zabezpieczenia dobrego wykonania umowy. Jednak niepokojące jest, że w uzasadnieniu projektu wskazano, że nie jest przewidywane uszczuplenie środków publicznych ze względu na roszczenie GDDKiA do wykonawcy o zwrot kwot wypłaconych kontrahentom wykonawcy. W ocenie skutków regulacji wskazano także, że projektowana regulacja nie będzie miała wpływu na budżet państwa. Ponadto wyłączenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy uzasadniono zamiarem umożliwienia kontrahentom wykonawcy zaspokojenia ich roszczeń. Z tym tokiem myślenia koresponduje także ograniczenie wysokości wypłacanych kontrahentom wykonawcy do udzielonego i nie zwróconego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Projektowana ustawa ma wejść w życie z dniem ogłoszenia, ale mieć także skutki także do zawartych przed dniem jej wejścia w życie umów i udzielonych przed dniem jej wejścia w życie.

27.06.2012

za: http://www.stefczyk.info/blogi/okiem-prawnika/czy-zabezpieczenie-nalezytego-wykonania-umowy-moze-pograzyc-sektor-finansowy