Jak art. 35a sparaliżował rynek radiowy

Częstotliwości nadawcze są dobrem rzadkim, którym państwo powinno mądrze gospodarować. Poniższy komentarz pokazuje jak gospodarowanie częstotliwościami w dużych polskich miastach od kilku lat zostało w praktyce sparaliżowane.

 

Zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 roku o radiofonii i telewizji rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych wymaga uzyskania koncesji. Zgodnie z art. 36 ust. 3 wyżej wymienionej ustawy koncesja taka jest udzielana na okres 10 lat. Wymogi powyższe dotyczą wszystkich nadawców, niezależnie od tego czy nadają program radiowy czy telewizyjny. Wyjątkiem są nadawcy programów rozpowszechnianych tylko w Internecie.

 

Konkursy i odnawianie koncesji

 

W przeciwieństwie do nadawców telewizyjnych, którzy obecnie rozpowszechniają swój sygnał przede wszystkim techniką satelitarną lub kablową, rozpowszechnianie programów radiowych odbywa się głównie techniką naziemną. Warunkiem uzyskania przez nadawcę radiowego od Urzędu Komunikacji Elektronicznej częstotliwości nadawczej jest uzyskanie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego drogą naziemną. Warunkiem uzyskania koncesji jest z kolei uprzednie wzięcie udziału w konkursie przeprowadzanym przez Krajową Radę Radiofonii i Telewizji. Zgodnie z art. 34 ust. 1 wyżej wymienionej ustawy konkurs taki rozpoczyna się od publikacji przez Krajową Radę ogłoszenia o możliwościach uzyskania koncesji. W przeciwieństwie do rynku telewizji kablowej i satelitarnej, podstawową barierą ograniczającą możliwości rozwoju rynku radiofonii naziemnej, nie jest koszt uruchomienia działalności radiowej, który jest stosunkowo niewielki. Problemem jest ilość przeprowadzanych przez Krajową Radę konkursów, która jest z kolei ściśle uzależniona od liczby częstotliwości udostępnianych przez Urząd Komunikacji Elektronicznej.

 

Polskie prawo nie traktuje obecnie wszystkich nadawców w jednakowy sposób. Inne zasady dotyczą nadawców, którzy ubiegają się o uzyskanie koncesji po raz pierwszy, a inne nadawców, którzy chcieliby wystąpić o uzyskanie ponownej koncesji, aby na nadawać program na tej samej częstotliwości, na której nadawali przez 10 lat w ramach koncesji wygasającej. Pierwsi z nich muszą – jak już wcześniej była mowa – wystartować w konkursie, drudzy natomiast mogą wystąpić o przyznanie koncesji na kolejny okres czasu, bez konieczności wzięcia udziału w konkursie.

 

Odbywa się to na podstawie specjalnego trybu przewidzianego w art. 35a ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji. Udzielenie koncesji w trybie art. 35a wyżej wymienionej ustawy następuje automatycznie w przypadku zaistnienia tylko jednej przesłanki pozytywnej – złożenia wniosku nie później niż 12 miesięcy przed wygaśnięciem koncesji. Odmowa przedłużenia jest wówczas niemal niemożliwa, bo może nastąpić wyłącznie, jeśli pojawiłyby się przesłanki dla cofnięcia koncesji, określone w art. 38 ust. 1 i 2 ustawy o radiofonii i telewizji. Podkreślić należy, że udzielenie koncesji w trybie art. 35a może dokonywać się wielokrotnie. Tak więc przepis ten stwarza możliwość posiadania koncesji na rozpowszechnianie programu na danej częstotliwości właściwie w nieskończoność.

 

Jak powstał przywilej

 

Wprowadzenie do polskiego prawa takiego przywileju, jak i ustalenie ostatecznej jego postaci, było w większym stopniu dziełem zwykłego przypadku, niż racjonalnej działalności ustawodawcy. W swoim pierwotnym brzmieniu, określonym w przepisach ustawy z dnia 29 grudnia 2005 r.[1] wprowadzenie art. 35a, miało na celu ochronę interesów wąskiej grupy nadawców, jakimi są tzw. nadawcy społeczni. Ich uprzywilejowanie wynikać miało ze szczególnej roli jaką pełnią nadawcy społeczni, a zwłaszcza z faktu nie prowadzenia przez nich działalności gospodarczej.

 

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 marca 2006 roku uznał jednak, że: „mając na względzie cel uregulowania w ustawie, w sposób preferencyjny, postępowania o przyznanie koncesji na kolejny okres (zabezpieczenie interesu ekonomicznego nadawców), nie można uznać za zasadne zróżnicowania w tym zakresie sytuacji nadawców społecznych i innych nadawców.”[2] Skutkiem tego orzeczenia Trybunału nie było jednak uchylenie uprzywilejowanej pozycji nadawców społecznych, ale wykreślenie z artykułu 35a słowa „społeczny”, co rozciągnęło przywilej na wszystkich nadawców. Uboczną konsekwencją takiej zmiany stało się uprzywilejowanie nadawców działających już na rynku i będących w posiadaniu koncesji, względem podmiotów zamierzających dopiero rozpocząć działalność i starających się o koncesję i częstotliwość.

 

Konsekwencje istnienia przywileju

 

Zasadne wydaje się postawienie pytania o skalę takiego zjawiska. Na pierwszy rzut oka, stosunek koncesji udzielonych w trybie art. 35a wyżej wymienionej ustawy do wszystkich udzielonych koncesji nie przedstawia się niepokojąco. W roku w 2010 r. na 53 koncesje na rozpowszechnianie programów radiowych na falach UKF, 19 koncesji zostało udzielonych w trybie art. 35a wyżej wymienionej ustawy. Z kolei w 2009 r. na 52 udzielone koncesje 22 koncesje wydane zostały w trybie pozakonkursowym.

 

Obraz sytuacji ulega jednak zmianie, po analizie ilości koncesji wydawanych w trybie art. 35a wyżej wymienionej ustawy w najbardziej atrakcyjnych lokalizacjach, czyli uprawniających do rozpowszechniania programu na obszarze największych miast. W polskich warunkach są to miasta o liczbie ludności powyżej 300 tysięcy mieszkańców. W takim ujęciu dane wyglądają już w sposób zatrważający. Spośród ponad stu koncesji udzielonych nadawcom w latach 2009-2010 jedynie 3 nowe koncesje zostały wydane w miastach w powyżej 300 tys. mieszkańców.

 

Ocena przywileju i możliwe alternatywy

 

W tej sytuacji zasadne wydaje się postawienie pytania o to czy istnienie takiego uprzywilejowania jest w jakiś sposób uzasadnione. Odpowiedź na to pytanie przynosi po części opisany powyżej sposób wprowadzenia regulacji, który był w dużym stopniu dziełem przypadku, a nie racjonalnej działalności ustawodawcy. Z pewnością taka sytuacja nie ma też nic wspólnego warunkami wolnej konkurencji podmiotów rywalizujących o ograniczone zasoby, jakimi są częstotliwości naziemne.

 

Jedynym uzasadnieniem takiego uprzywilejowania mogłoby być zapewnienie nadawcom stabilności prowadzenia działalności, zwłaszcza w zakresie prowadzenia polityki inwestycyjnej w okresie bezpośrednio poprzedzającym wygaśnięcie koncesji. Pozostaje jednak pytanie czy stabilność podmiotów już prowadzących działalność osiągana kosztem zablokowania wejścia na rynek nowych podmiotów, mających być może do zaproponowania lepszą ofertę programową, jest warta ochrony na poziomie ustawowej regulacji rynku?

 

Zmiana obecnego stanu musiałaby polegać na nowelizacji ustawy o radiofonii i telewizji wykreślającej art. 35a. Skutkowałoby to objęciem wszystkich obecnych i przyszłych nadawców jednolitą procedurą konkursową. Alternatywnym rozwiązaniem mogłoby być osłabienie aktualnego uprzywilejowania poprzez stworzenie nieautomatycznego, choć uprzywilejowanego trybu odnawiania koncesji dla wszystkich (zarówno społecznych jak i komercyjnych) nadawców posiadających obecnie koncesje.

 

Krzysztof Bosak
Wicedyrektor Centrum Analiz Fundacji Republikańskiej