[1] „Ludzie pracujący dłużej mogą być po prostu szczęśliwszymi. Wydłużenie wieku emerytalnego przyniesie więc pozytywne skutki społeczne” – w: Tusk: reforma emerytur to brutalne wyzwanie demograficzne – www.wpolityce.pl, 23.02.2012 (Tusk: reforma emerytur to brutalne wyzwanie demograficzne – www.wpolityce.pl, 23.02.2012.)

[2] Trybunał Konstytucyjny,”Zasady kierowania podejrzanego na obserwację psychiatryczną”, wyrok SK 50/06 z 10 lipca 2007, teza 16: „Jeżeli RPO dostrzega potrzebę zaskarżenia dodatkowego przepisu, niepowołanego w skardze konstytucyjnej, powinien skorzystać z możliwości samodzielnego uruchomienia kontroli abstrakcyjnej (art. 191 ust. 1 pkt 1 Konstytucji)”.

 

PROJEKT

Katowice, 10 kwietnia 2013 r.

ADWOKAT:

KLIENT:

Mariusz Cysewski

w/m

tel. 511 060 559

 

 

 

 

Trybunał Konstytucyjny

Al. Jana Ch. Szucha 12a

00-918 Warszawa

 

SKARGA KONSTYTUCYJNA

W imieniu skarżącego Mariusza Cysewskiego („skarżący”), którego pełnomocnictwo załączam, wnoszę o stwierdzenie że:

art. 202 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. Nr 89, poz. 555; zm.: z 1999 r. Nr 83, poz. 931) jest niezgodny z Art. 45 pkt 1 i z Art. 40 Konstytucji RP.

 

Określenie przedmiotu skargi konstytucyjnej:

1) Określenie zaskarżonego aktu normatywnego ze wskazaniem konkretnego przepisu, daty wydania, miejsca publikacji: art. 202 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. Nr 89, poz. 555; zm.: z 1999 r. Nr 83, poz. 931);

2) Wskazanie przepisów Konstytucji RP, których naruszenie zarzuca się w skardze konstytucyjnej: artykuł 40 i artykuł 45 pkt 1 Konstytucji RP;

Określenie podstaw skargi konstytucyjnej:

1) Wskazanie orzeczenia organu władzy publicznej, z którym skarżący łączy naruszenie przysługujących mu praw lub wolności konstytucyjnych: postanowienie Prokuratury Rejonowej w Zabrzu w sprawie DS 253/13 (DS 631/11) z 22 lutego 2013 r. o powołaniu biegłych psychiatrów na podst. art. 202 § 1 kpk;

2) Wskazanie podmiotowych praw lub wolności o charakterze konstytucyjnym, których naruszenie skarżący łączy z wydaniem orzeczenia określonego w pkt 1 wraz z podaniem przepisów Konstytucji RP, z których prawa te lub wolności są wywodzone: prawo do 1) wolności od traktowania nieludzkiego i poniżającego (art. 40 Konstytucji RP) oraz do 2) sprawiedliwego rozpatrzenia sprawy przez sąd (art. 45 § 1 Konstytucji RP);

3) Przedstawienie argumentów wskazujących na ostateczny charakter orzeczenia, o którym mowa w pkt 1, a w szczególności uzasadniających przekonanie, iż skarżący wyczerpał przysługujące mu środki zaskarżenia lub inne środki odwoławcze: postanowienie prokuratora wydane na podstawie art. 202 § 1 kpk nie podlega zaskarżeniu.

4) podanie daty doręczenia skarżącemu orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie będącej podstawą skargi konstytucyjnej: postanowienie Prokuratury Rejonowej w Zabrzu w sprawie DS 253/13 (DS 631/11) z 22 lutego 2013 r. o powołaniu biegłych psychiatrów doręczono skarżącemu 3 marca 2013 r. o czym świadczy stempel pocztowy z datą doręczenia.

5) Dokładne określenie tego, w jaki sposób orzeczenie, o którym mowa w pkt 1, prowadzi do naruszenia konstytucyjnych praw lub wolności skarżącego:

 

I. Art. 40 Konstytucji RP (Art. 3 EKPCz[1])

1. Art. 40 Konstytucji RP stanowi w szczególności:

„Nikt nie może być poddany torturom ani okrutnemu, nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu i karaniu”.

2. Art. 3 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (Dz. U. Nr 102, poz. 643, z późn. zm.) stanowi w szczególności:

„Nikt nie może być poddany torturom ani nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu”.

3. Orzeczenie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka („Trybunał”, „ETPC”) w sprawie Romanow przeciw Rosji[2], § 55: „Trybunał wielokrotnie podkreślał, że Artykuł 3 chroni jedną z najbardziej fundamentalnych wartości społeczeństwa demokratycznego. Konwencja zakazuje w sposób absolutny tortur i traktowania lub karania nieludzkiego lub poniżającego, bez względu na postępowanie ofiary, nawet w najbardziej skrajnych okolicznościach, takich jak walka z terroryzmem i zorganizowaną przestępczością (zob. orzeczenia w sprawach Labita przeciw Włochom [GC], nr 26772/95, § 119, ECHR 2000‑IV i Chahal przeciw Wielkiej Brytanii z 15 listopada 1996, Reports 1996-V, str. 1855, § 79). Artykuł 3 wyklucza wyjątki; odstępstwa odeń wyklucza też Artykuł 15 § 2 Konwencji – nawet w razie stanu wyjątkowego związanego z zagrożeniem istnienia państwa (zob. orzeczenia w sprawach Selmouni przeciw Francji [GC], nr 25803/94, § 95, ECHR 1999-V i Assenov i inni przeciw Bułgarii z 28 października 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-VIII, str. 3288, § 93).”

4. Orzeczenie w sprawie Gäfgen przeciw Niemcom[3], § 107: „Artykuł 3, sformułowany w niedwuznaczny sposób, przyznaje każdej osobie ludzkiej absolutne, niezbywalne prawo do wolności od tortur i nieludzkiego i poniżającego traktowania w każdych okolicznościach, nawet najbardziej trudnych. Podstawa filozoficzna absolutnego charakteru prawa określonego w Artykule 3 wyklucza jakiekolwiek wyjątki lub uzasadnienia i równoważenie względów, bez względu na zachowania ofiary i charakteru dokonanego przez nią czynu”.

5. Orzeczenie w sprawie Kuczeruk przeciw Ukrainie[4], § 138: „Badając czy kara lub traktowanie jest „poniżające” w rozumieniu Artykułu 3 Trybunał bierze też pod uwagę, czy celem kary lub traktowania było poniżenie i udręczenie danej osoby i czy jej konsekwencje wywarły niekorzystny wpływ na osobowość ofiary z naruszeniem Artykułu 3 (zob. orzeczenie w sprawie Raninen przeciw Finlandii z 16 grudnia 1997, Reports 1997-VIII, str. 2821-22, § 55)”.

6. Orzeczenie w sprawie Musiał przeciw Polsce[5], § 85: „Choć cel tego traktowania to czynnik jaki Trybunał uwzględnia w szczególności ustalając, czy było nim upokorzenie lub poniżenie ofiary, brak takiego zamiaru niekoniecznie prowadzi do wniosku o braku naruszenia Artykułu 3 (zob. orzeczenie w sprawie Peers, ibid., § 74).”[6]

7. Orzeczenie w sprawie Gäfgen przeciw Niemcom[7], § 89: „[W przeszłości] Trybunał uznawał traktowanie za „nieludzkie” gdy, inter alia, było zamierzone, trwało nieprzerwanie kilka godzin i powodowało albo faktyczny uraz cielesny, albo intensywne cierpienie fizyczne lub moralne (zob. orzeczenia w sprawach Labita, cyt. wyżej, § 120, i Ramirez Sanchez, cyt. wyżej, § 118). Traktowanie uznawano za “poniżające” gdy wywoływało u ofiary uczucia obawy, niepokoju i niższości mogące upokorzyć lub udręczyć ją oraz złamać jej opór fizyczny lub moralny lub gdy zmierzało do zmuszenia ofiary do działania wbrew jej woli lub sumieniu (zob., inter alia, orzeczenia w sprawach Keenan przeciw Wielkiej Brytanii, nr 27229/95, § 110, ECHR 2001-III, oraz Jalloh, cyt. wyżej, § 68).”

8. To samo orzeczenie, § 102: „Gdy idzie o czas tego postępowania, Trybunał stwierdza, że przesłuchanie połączone z groźbami złego traktowania trwało około 10 minut.” § 104: „Trybunał zważa dalej, że groźby te nie były działaniem spontanicznym, lecz aktem dokonanym z premedytacją i wykalkulowanym w rozmyślny i zamierzony sposób.”

9. Orzeczenie Trybunału w sprawie Dikme przeciw Turcji[8], § 94: „Podobne rozróżnienie czyni Artykuł 1 Konwencji Organizacji Narodów Zjednoczonych, na którą wskazał Rząd:

 “1. Dla celów niniejszej Konwencji, określenie “tortury” oznacza dowolny czyn, który rozmyślnie powoduje okrutny ból lub cierpienie, tak fizyczne jak moralne, w celach takich jak otrzymanie od danej osoby lub osoby trzeciej informacji lub przyznania się do winy, ukaranie jej lub osoby trzeciej za czyn który ona lub osoba trzecia popełniła lub o popełnienie którego jest podejrzana, bądź zastraszenie lub przymuszenie jej lub osoby trzeciej lub z dowolnego powodu oparte na dyskryminacji jakiegokolwiek rodzaju, gdy ten ból lub cierpienie powodowane są przez lub na polecenie funkcjonariusza publicznego lub innej osoby działającej w charakterze urzędowym. …”

Trybunał uprzednio ustalał, że kryterium “okrucieństwa” w powyższym Artykule siłą rzeczy jest względne, podobnie jak “minimalnego okrucieństwa” wymaganego dla znamion Artykułu 3 (ibid., § 100); zależy ono od wszystkich okoliczności danej sprawy, w tym czasu tego postępowania, jego skutków fizycznych i/lub moralnych, a w pewnych wypadkach płci, wieku i stanu zdrowia ofiary (zob., wśród wielu innych, orzeczenie w sprawie Labita cyt. wyżej, § 120)”.

10. Orzeczenie w sprawie Gäfgen przeciw Niemcom[9], § 86: „Nawiązując w szczególności do ustaleń organów Konwencji w sprawie Greek (sprawozdanie Komisji z 5 listopada 1969, (1969) 12 Yearbook 170, str. 461) i w sprawie Akkoç przeciw Turcji (nr nr 22947/93 i 22948/93, §§ 25 i 116-17, ECHR 2000‑X), Redress Trust podkreśla, że spowodowanie urazu fizycznego nie jest konieczne, by dany akt uznać za tortury. Dominującą formą tortur są szkody moralne same w sobie. Co więcej, Trybunał potwierdził, że grożenie postępowaniem zakazanym przez Artykuł 3 już samo w sobie może okazać się równoznaczne z naruszeniem tego Artykułu (interwent powołał się na orzeczenie w sprawie Campbell and Cosans przeciw W. Brytanii z 25 lutego 1982, § 26, Seria A nr 48). Rozmaite organa międzynarodowe, w tym również, inter alia, Amerykański Trybunał Praw Człowieka (zob. akapit 66 wyżej), Specjalny Sprawozdawca ONZ ds. Tortur (zob. akapit 67 wyżej) i Komisja Praw Człowieka ONZ (zob. akapit 68 wyżej) także ustaliły, iż sama groźba poważnego urazu fizycznego, w zależności od okoliczności i jej wpływu na daną osobę, może być równoznaczna z torturami lub inną formą zakazanego postępowania. W każdym razie, rozróżnienie tortur od innych form złego traktowania jest zbędne dla celów Artykułu 3 Konwencji gdyż, w odróżnieniu od Artykułów 1, 15 i 16 Konwencji ONZ ws. Tortur (zob. akapit 64 wyżej), odpowiadający im Artykuł Konwencji nie przywiązuje skutków prawnych w jakikolwiek sposób innych dla tortur i innych form zakazanego traktowania. Powołując się, inter alia, na orzeczenie w sprawie Labita przeciw Włochom ([GC], nr 26772/95, § 119, ECHR 2000‑IV) Redress Trust podkreśla, że zakaz tortur i innego okrutnego, nieludzkiego i poniżającego traktowania jest absolutny i wyklucza jakiekolwiek wyjątki, uzasadnienia lub ograniczenia, bez względu na okoliczności sprawy i postępowania ofiary”.

11. To samo orzeczenie, § 90: „Określając czy daną formę złego traktowania należy uznać za tortury należy zważyć na wyrażoną w Artykule 3 różnicę tego pojęcia i nieludzkiego bądź poniżającego traktowania. Jak ustalono w poprzednich orzeczeniach wydaje się, że intencją Konwencji jest, by rozróżnienie to nadało szczególną stygmatyzację rozmyślnemu traktowaniu nieludzkiemu, powodującemu bardzo poważne i okrutne cierpienie (zob. orzeczenia w sprawach Irlandia przeciw W. Brytanii, cyt. wyżej, § 167; Aksoy, cyt. wyżej, § 63; i Selmouni, cyt. wyżej, § 96). Obok okrucieństwa tego traktowania, tortury charakteryzuje element celowościowy, co uznano w Konwencji ONZ ws. Tortur i Innego Okrutnego, Nieludzkiego lub Poniżającego Traktowania lub Karania, której Artykuł 1 określa tortury jako rozmyślne powodowanie okrutnego cierpienia lub bólu w celu, inter alia, uzyskania informacji, wykonania kary, lub zastraszenia (zob. orzeczenie w sprawie Akkoç cyt. wyżej, § 115)”.

12. Orzeczenie Trybunału w sprawie Tahsin Acar przeciw Turcji[10], § 210: „Gdy zarzuty skarżącego dotyczą naruszeń Artykułów 2 i 3 Konwencji, Trybunał musi przeprowadzić postępowanie szczególnie dokładne i oparte na całości materiału przedstawionego przez strony, a w razie konieczności – materiałów uzyskanych przez Trybunał z urzędu (zob. orzeczenie w sprawie H.L.R. przeciw Francji z 29 kwietnia 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-III, str. 758, § 37)”.

Skutki procesowe naruszenia Art. 3 Konwencji

13. Orzeczenie w sprawie Kurt przeciw Turcji[11], zdanie odrębne sędziego Pettiti: „W takich przypadkach, zwłaszcza gdy zweryfikował je Europejski Komitet ds. Zapobiegania Torturom[12], jedno lub kilka państw członkowskich Rady Europy winno złożyć skargę na dane państwo. Byłoby tchórzostwem unikanie tego problemu i oczekiwanie, że sprawę rozstrzygnie Trybunał w wyniku skargi indywidualnej osoby poszkodowanej. Skarga państwa mogłaby prowadzić do międzynarodowego regionalnego śledztwa pozwalającego na obiektywną i dogłębną ocenę sytuacji. Mógłbym uznać, że w tej sprawie doszło do naruszenia, gdyby sprawa dotyczyła instrukcji wydanych przez armię, żandarmerię lub policję, w obu wypadkach w odniesieniu do operacji bezpieczeństwa i weryfikacji ich wykonania i kontynuacji. Orzeczenie takie byłoby zgodne z linią orzeczniczą ustaloną w sprawach Irlandia przeciw Wielkiej Brytanii (orzeczenie z 18 stycznia 1978, Seria A nr 25) oraz McCann i Inni przeciw Wielkiej Brytanii (orzeczenie z 27 września 1995, Seria A nr 324) – nieadekwatne środki dowodzenia i nadzoru, zaniedbania i brak oceny następczej i wyciągnięcia konsekwencji.”

14. Orzeczenie w sprawie Kuczeruk przeciw Ukrainie[13], § 155: „Trybunał zważył, że gdy obywatel zgłasza zarzut związany z potraktowaniem go w sposób poważnie niewłaściwy (seriously ill-treated) przez funkcjonariuszy policji z naruszeniem Artykułu 3, artykuł ten, łącznie z ogólnym obowiązkiem państwa określonym w Artykule 1 Konwencji by zapewnić każdemu człowiekowi, podlegającemu ich jurysdykcji, prawa i wolności określone w … Konwencji przez implikację wymaga efektywnego śledztwa z urzędu. Śledztwo takie musi umożliwiać identyfikację i ukaranie odpowiedzialnych (zob. orzeczenia w sprawach Assenov i Inni z 28 października 1998 r., Reports 1998-VIII, § 102, i Labita przeciw Włochom [GC], nr 26772/95, § 131, ECHR 2000-IV). Standardy minimum efektywności określone w orzecznictwie Trybunału obejmują wymóg, by śledztwo było niezależne, bezstronne i podlegało ocenie publicznej, a właściwe władze muszą działać z przykładną dbałością i pośpiechem (zob., na przykład, orzeczenia w sprawie Menesheva przeciw Rosji, nr 59261/00, § 67, ECHR 2006‑…).” Podkreślenie moje.

15. W sprawie Romanow przeciw Rosji[14] sądy rosyjskie zasądziły zadośćuczynienie dla ofiary naruszenia Art. 3. Orzeczenie w tej sprawie, § 78: „Jednak Trybunał zauważa, że w razie rozmyślnego naruszenia Artykułu 3, naruszenia tego nie można naprawić wyłącznie przez zasądzenie zadośćuczynienia na rzecz ofiary. Gdyby bowiem reakcja władz na rozmyślne naruszenie Artykułu 3 przez funkcjonariuszy państwa miała ograniczać się do samej tylko wypłaty odszkodowania i niewystarczających kroków zmierzających do ścigania i ukarania sprawców, w pewnych wypadkach funkcjonariusze ci mogliby praktycznie bezkarnie łamać prawa osób pozostających pod ich kontrolą a ogólny prawny zakaz tortur i nieludzkiego lub poniżającego traktowania, choć jego znaczenie jest zasadnicze, byłby praktycznie nieefektywny (zob., wśród wielu innych źródeł, orzeczenia w sprawiach Krastanov przeciw Bułgarii, nr 50222/99, § 60, 30 września 2004, i mutatis mutandis, Yaşa przeciw Turcji z 2 września 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-VI, str. 2431, § 74; Tanrıkulu przeciw Turcji [GC], nr 23763/94, § 79, ECHR 1999-IV; Velikova przeciw Bułgarii, nr 41488/98, § 89, ECHR 2000-VI; Salman przeciw Turcji [GC], nr 21986/93, § 83, ECHR 2000-VII; Gül przeciw Turcji, nr 22676/93, § 57, 14 grudnia 2000; Kelly i inni przeciw Wielkiej Brytanii, nr 30054/96, § 105, 4 maja 2001; Avşar przeciw Turcji [GC], nr 25657/94, § 377, ECHR 2001-VII).”

16. Europejski Komitet ds. Zapobiegania Torturom i Nieludzkiemu lub Poniżającemu Traktowaniu lub Karaniu (CPT), standardy, Część IX Walka z bezkarnością[15] (§ 25): „Wiarygodność zakazu tortur i innych form złego traktowania podważona jest za każdym razem, gdy funkcjonariuszy odpowiedzialnych za te czyny nie pociąga się do odpowiedzialności. Bez szybkiej i skutecznej reakcji na zgłoszoną informację o złym traktowaniu funkcjonariusze skłonni źle traktować osoby pozbawione wolności szybko dochodzą do przekonania – i mają po temu wszelkie powody – że mogą tak postępować bezkarnie. W gruzach legną wszystkie starania by upowszechnić zasady praw człowieka przez rygorystyczną politykę kadrową i szkolenie zawodowe. Nie podejmując skutecznych działań dane osoby – koledzy, przełożeni, władze dochodzeniowe – w końcu powodują erozję wartości stanowiących wręcz fundamenty społeczeństwa demokratycznego. I przeciwnie, wymierzenie sprawiedliwości funkcjonariuszom, którzy przez działanie lub zaniechanie nakazują, autoryzują, upoważniają albo realizują tortury i złe traktowanie stanowi niedwuznaczny komunikat, że postępowanie to nie będzie tolerowane. Prócz bezcennego skutku odstraszającego komunikat ten upewnia społeczeństwo, że nikt nie stoi ponad prawem – nawet ci, którym powierzono stanie na straży prawa. Wiedza o pociągnięciu do odpowiedzialności sprawców wywiera też korzystny wpływ na poszkodowanych.”

17. Orzeczenie w sprawie Gäfgen przeciw Niemcom[16], § 114: „Zdaniem Redress Trust, międzynarodowe orzecznictwo uznaje, że adekwatne i wystarczające środki zaradcze w wypadku tortur i innych zakazanych form złego traktowania obejmują, w szczególności, następujące formy zadośćuczynienia, które w danym przypadku można uwzględnić łącznie. Po pierwsze, konieczne jest śledztwo zmierzające do identyfikacji i ukarania osób odpowiedzialnych za złe traktowanie (cytując, inter alia, orzeczenie w sprawie Assenov i Inni przeciw Bułgarii, 28 października 1998, § 102, Reports 1998‑VIII). Po drugie, Wysokie Układające się Strony muszą mieć efektywny system sądów karnych, zdolny do efektywnego karania osób winnych tortur i innych zakazanych form złego traktowania i do odstraszenia sprawców potencjalnych. Kary za naruszenie Artykułu 3 winny odwierciedlać wagę tego przestępstwa, a obowiązek karania przez Państwo odpowiedzialnych funkcjonariuszy musi być egzekwowany poważnie, a nie tylko formalnie (dla porównania wskazano orzeczenie w sprawie Nikolova i Velichkova przeciw Bułgarii, nr 7888/03, § 63, 20 grudnia 2007). Po trzecie, adekwatne i skuteczne środki zaradcze w wypadku tortur i innych form złego traktowania obejmują efektywne środki cywilnoprawne, w szczególności, zadośćuczynienie za szkody materialne i moralne. Sam Trybunał wielokrotnie wskazywał, że wyrok per se nie wystarczy dla godziwego zadośćuczynienia za poważne naruszenia, takie jak naruszenia Artykułu 3, i zasądzał zadośćuczynienia za szkody moralne (cytując, na przykład, orzeczenie w sprawie Selçuk i Asker przeciw Turcji, 24 kwietnia 1998, §§ 117-18, Reports 1998‑II). Po czwarte, konieczna jest restytucja praw zlikwidowanych w następstwie tortur, na przykład wyłączenie dowodów z wymuszonych aktów przyznania się do winy. Po piąte, obowiązkiem Państwa jest przedsięwzięcie kroków gwarantujących niepowtórzenie się zakazanych praktyk.” Wszystkie podkreślenia ode mnie.

18. Orzeczenie w sprawie Gäfgen przeciw Niemcom[17] § 161, stanowisko Redress Trust: „Liczne międzynarodowe deklaracje, zasady, przepisy, rezolucje i konwencje zakazują dopuszczania dowodów uzyskanych w wyniku tortur lub nieludzkiego traktowania. Zdaniem Redress Trust można przyjąć, że reguła wyłączenia dotyczy nie tylko przyznania się do winy, ale i dowodów pochodnych, wynikających z zeznań uzyskanych w wyniku tortur, choć treść Artykułu 15 Konwencji Przeciwko Torturom Organizacji Narodów Zjednoczonych jest węższa. Na przykład, Komisja Praw Człowieka ONZ w Oświadczeniu Ogólnym Nr 7 z 30 maja 1982 r. (zob. akapit 70 powyżej) stwierdza, że dla skutecznej kontroli zakazu tortur kluczowe znaczenie ma zakaz wykorzystania w procesie sądowym zeznań i innych dowodów uzyskanych w wyniku tortur i nieludzkiego lub poniżającego traktowania. Również Sąd Najwyższy Republiki Południowej Afryki w orzeczeniu z 10 kwietnia 2008 r. w sprawie Mthembu przeciw Rządowi (zob. akapit 74 wyżej) uznał, że jakiekolwiek wykorzystanie dowodów uzyskanych w wyniku tortur – w tym dowodów rzeczowych stąd wynikających – przekreśla sprawiedliwość postępowania. W równej mierze obowiązywać to musi dla innych form złego traktowania. W tym samym kierunku zmierzają orzeczenia Trybunału w sprawach Jalloh (cyt. wyżej, §§ 99 i 104-07) oraz Harutyunyan przeciw Armenii (nr 36549/03, § 63, ECHR 2007‑VIII).”

19. Orzeczenie w sprawie Gäfgen przeciw Niemcom[18], § 166: „W związku z powyższym, Trybunał w przeszłości stwierdzał w odniesieniu do aktów przyznania się do winy jako takich, że uwzględnienie zeznań uzyskanych w wyniku tortur (por. orzeczenia w sprawach Örs i Inni przeciw Turcji, nr 46213/99, § 60, 20 czerwca 2006; Harutyunyan, cyt. wyżej, §§ 63, 64 i 66; oraz Levinţa przeciw Mołdawii, nr 17332/03, §§ 101 i 104-05, 16 grudnia 2008) lub innych form złego traktowania z naruszeniem Artykułu 3 (por. Söylemez przeciw Turcji, nr 46661/99, §§ 107 i 122-24, 21 września 2006 oraz Göçmen, cyt. wyżej, §§ 73-74) w materiale dowodowym służącym dla ustalenia faktów w postępowaniu karnym sprawiło, że postępowanie to jako całość było niesprawiedliwe. Ustalenie to obowiązywało niezależnie od domniemanej wartości zeznań i tego, czy wykorzystanie tych zeznań było, czy też nie było decydujące dla skazania oskarżonego (ibid.) ”

20. Dalej to samo orzeczenie, § 167: „Co do wykorzystania w procesie dowodów rzeczowych będących bezpośrednim wynikiem złego traktowania z naruszeniem Artykułu 3 Trybunał w przeszłości przyjmował, że obciążające dowody rzeczowe uzyskane w wyniku aktów przemocy, przynajmniej tych które uznać wypada za tortury, nigdy nie mogą służyć za dowód winy ofiary – niezależnie od wartości tych dowodów. Każde inne stanowisko mogłoby tylko legitymizować pośrednio ten rodzaj moralnie nagannego postępowania, którego autorzy Artykułu 3 Konwencji chcieli zakazać lub, innymi słowy, mogłoby „nadać brutalności osłonę prawa” (zob. cyt. wyżej orzeczenie w sprawie Jalloh, § 105). W orzeczeniu w sprawie Jalloh Trybunał zostawił otwartą kwestię, czy zastosowanie dowodów rzeczowych uzyskanych w wyniku aktu równoznacznego z traktowaniem nieludzkim i poniżającym, lecz innego niż tortury – zawsze przekreśla sprawiedliwość procesu niezależnie od, w szczególności, znaczenia dowodu, jego wartości i przysługujących oskarżonemu możliwości podważenia dopuszczalności tych dowodów i ich zastosowania w toku procesu (ibid., §§ 106-07). W okolicznościach tamtej sprawy Trybunał stwierdził naruszenie Artykułu 6 (ibid., §§ 107-08).” § 175: „… Oskarżony w postępowaniu karnym ma prawo do sprawiedliwego procesu, które to prawo może podważyć wykorzystanie przez sądy krajowe dowodów uzyskanych w wyniku naruszenia określonego w Artykule 3 zakazu traktowania nieludzkiego, będącego jednym z praw zasadniczych i absolutnych gwarantowanych przez Konwencję. Co więcej, w zasadniczym interesie publicznym leży ochrona sprawiedliwości procesu sądowego, a zatem wartości społeczeństw cywilizowanych, opartych na zasadzie rządów prawa”. § 176: „… Zdaniem Trybunału, ani ochrona życia ludzkiego, ani zapewnienie wyroku skazującego nie może opierać się na rezygnacji z absolutnego prawa do wolności od złego traktowania zakazanego przez Artykuł 3, gdyż przekreśliłoby to te wartości i skompromitowało wymiar sprawiedliwości.” Podkreślenia ode mnie.

21. To samo orzeczenie, wspólne zdanie odrębne sędziów Rozakisa, Tulkensa, Jebensa, Ziemele, Bianku i Power: „… Od aresztowania do orzeczenia postępowanie karne stanowi organiczną i powiązaną całość. Wydarzenie w jednej jego fazie może określać i często określa to, co dzieje się w innej. Gdy wydarzenie to polega na naruszeniu w postępowaniu przygotowawczym absolutnego prawa podejrzanego do wolności od nieludzkiego lub poniżającego traktowania, interes wymiaru sprawiedliwości naszym zdaniem wymaga zupełnego wykorzenienia z postępowania szkodliwych skutków tego naruszenia. Stanowisko to w przeszłości potwierdzał i podkreślał Trybunał pomny roli postępowania przygotowawczego w procesie karnym i wskazując, że materiał dowodowy zebrany w postępowaniu przygotowawczym określa ramy, w których nastąpi badanie zarzutu w procesie karnym. I tak, w orzeczeniu w sprawie Salduz przeciw Turcji (traktującym o ograniczeniach dostępu skarżącego do pomocy prawnej podczas zatrzymania przez policję) Trybunał ustalił, że ani zapewniona później skarżącemu pomoc prawna, ani kontradyktoryjny charakter dalszego postępowania nie mogły usunąć defektów, które nastąpiły wcześniej w czasie, jaki skarżący spędził w areszcie policyjnym i wobec tego Trybunał stwierdził naruszenie Artykułu 6.[19] Jeżeli jest to prawdziwe dla naruszenia prawa do pomocy prawnej, to rozumowanie to musi obowiązywać z o wiele większą mocą w razie naruszenia prawa podejrzanego do wolności od nieludzkiego traktowania i następnie dopuszczenia w procesie dowodów uzyskanych w wyniku naruszenia tego prawa”.

22. Skrótowo należy nadmienić, że w sprawie Gäfgen przeciw Niemcom[20] policja wymusiła przyznanie się oskarżonego do winy w wyniku 10 minut przesłuchania, w którym oskarżonemu grożono złym traktowaniem (wymuszeniem przyznania się). Niemiecki sąd w postępowaniu odwoławczym wykluczył z materiału dowodowego zeznania oskarżonego. Sądy niemieckie prawomocnie skazały dwu policjantów odpowiedzialnych za to przesłuchanie.

 

Zastosowanie tych zasad w niniejszej sprawie

Motto:

Nie jest to przyjemne badanie dla oskarżonego (…) Wiem, że taki test psychiatryczny, choć nigdy przez niego nie przechodziłem, nie jest niczym przyjemnym. Powiedzmy sobie szczerze – dokonywana jest na oskarżonym wiwisekcja. Takie środki stosuje się w sprawach naprawdę poważnych.

P. Kruszyński[21], za: wPolityce z 28.06.2011

23. Konwencja zakazuje w sposób absolutny tortur i traktowania lub karania nieludzkiego lub poniżającego, niezależnie od postępowania ofiary, nawet w najbardziej skrajnych okolicznościach, takich jak walka z terroryzmem i zorganizowaną przestępczością. Artykuł 3 wyklucza wyjątki nawet w razie stanu wyjątkowego związanego z zagrożeniem istnienia państwa. Podstawa filozoficzna absolutnego charakteru prawa określonego w Artykule 3 wyklucza jakiekolwiek wyjątki lub uzasadnienia i równoważenie względów. Celem postanowień na podst. 202 § 1 kpk jest ukaranie ofiary przez jej poniżenie i wywarcie niekorzystnego wpływu na jej osobowość w sposób sprzeczny z Artykułem 3. Cel tego traktowania to czynnik jaki należy uwzględnić ustalając, czy było nim upokorzenie lub poniżenie ofiary, lecz brak tego zamiaru niekoniecznie prowadzi do wniosku o braku naruszenia Artykułu 3. Traktowanie ofiary w wyniku stosowania art. 202 § 1 kpk w obecnej postaci uważa się za „nieludzkie” gdyż, inter alia, jest zamierzone, trwa nieprzerwanie od kilkunastu minut (w sprawie Gafgen – 10 minut) do kilku godzin; społeczna stygmatyzacja ofiary nie jest ograniczona w czasie – i powoduje intensywne cierpienie moralne. Traktowanie to siłą rzeczy jest też “poniżające”, gdyż wywołuje u ofiary uczucia obawy, niepokoju i niższości mogące ją upokorzyć lub udręczyć, a zwłaszcza złamać jej opór moralny i wymusić na niej działanie wbrew jej woli i sumieniu.

Spowodowanie urazu fizycznego nie jest konieczne, by dany akt uznać za tortury. Dominującą formą tortur są szkody moralne same w sobie. Co więcej, grożenie postępowaniem zakazanym przez Artykuł 3, o ile jest wystarczająco realistyczne i bezpośrednie, już samo w sobie może być równoznaczne z naruszeniem tego Artykułu.

Podobnie jak w wypadku tortur, stosowanie art. 202 § 1 kpk w okupowanej Polsce charakteryzuje element celowościowy, jakim jest złamanie oporu moralnego napadniętych ofiar, wymuszenie zeznań i przyznania się do winy.

Pewne pojęcie o realiach kreowanych przez art. 202 § 1 kpk dają materiały filmowe z 28 listopada 2011 opublikowane na stronie internetowej

oraz

24. Skierowanie na badanie do biegłego-psychiatry w Polsce to nie tylko – by użyć słów znanego karnisty, P. Kruszyńskiego – nie jest to przyjemne badanie ale, powiedzmy sobie szczerze – i by ująć rzecz w kategoriach prawnych: wstęp do traktowania nieludzkiego i poniżającego w rozumieniu Art. 3 Konwencji. Na ogół wiąże się to z (a) nielegalnym przesłuchaniem i (b) rozmową o winie (oskarżonego który nie przyzna się do winy biegli określają jako… bezkrytycznego – w wypadku skarżącego, w przeszłości nastąpiło to co najmniej dwa razy[22]). Część biegłych wmawia winę ofiarom. W konfrontacji z nieuczciwymi biegłymi samotna ofiara na ogół nie zna swoich praw i nie ma szans. Tzw. „wywiad lekarski” zapewne jest potrzebny, a przez jego okoliczności naturalne jest, że jego częścią stają się – i to na ogół – okoliczności sprawy i wina podejrzanego/oskarżonego, jak również jego stanowisko procesowe. Jednak nietrudno pojąć jak łatwo biegłym prokuratury, ludziom często prymitywnym, pomylić wywiad lekarski z przesłuchaniem i wymuszaniem wyznania winy. Skłonność do samosądów nie jest niczym niezwykłym w żadnym społeczeństwie; mechanizm interesownych samousprawiedliwień to jedna z podstawowych ludzkich motywacji; a „biegli” tym chętniej i tym nagminniej podejmują się roli hycli, że są bezkarni, prymitywni, niekompetentni i wiedzą, że narzucony Polsce system „prawny” nie przewiduje konfrontacji z biegłymi obrony czy z wrogo lub choć sceptycznie nastawioną ławą przysięgłych, ani tym bardziej ich odpowiedzialności cywilnej czy karnej. Polskie Towarzystwo Psychiatrii Sądowej od lat domaga się objęcia biegłych wymogiem certyfikacji[23]; słusznie, ale nie rozwiąże to problemu nielegalnych przesłuchań i nieludzkiego traktowania. Konieczne są środki dalej idące.

25. Trybunał w Strasburgu wielokrotnie od 1993 uznawał naruszenia dokonane przez polski rząd a związane z niedostępnością adwokata dla podejrzanego od pierwszych chwil zatrzymania i od pierwszej czynności o jakimkolwiek znaczeniu procesowym w sprawie karnej. Rząd polski do dziś nie podporządkował się wytycznym Komitetu Ministrów Rady Europy i Komitetu ds. Zapobiegania Torturom (CPT), gdzie wielokrotnie i wyraźnie wskazywano na konieczność udziału adwokata w czynnościach postępowania przygotowawczego właśnie po to, by wykluczyć przekształcenie ich w traktowanie nieludzkie i poniżające w rozumieniu Art. 3 Konwencji. Wytyczne CPT nie są dla rządu obowiązujące; lecz w odróżnieniu od wytycznych CPT, rząd wiążą orzeczenia Trybunału. Uważam że w odniesieniu do nielegalnych przesłuchań przez biegłych konieczne jest przyjęcie tych samych zasad, które dotyczą przesłuchań legalnych. Przy obecnie dokonywanych przez policję a zwłaszcza „biegłych” „prokuratury” de facto „dzikich” przesłuchaniach konieczne są zatem – na wniosek oskarżonego – (i) obecność adwokata i świadków oraz (ii) utrwalanie obrazu i dźwięku z danej czynności procesowej.

Oskarżonego należy pouczyć o jego prawach (zwłaszcza prawie do odmowy odpowiedzi na pytania), a nie wymuszać na nim zeznania, co obecnie jest regułą.

26. Dlatego art. 202 § 1 kpk należy znowelizować by znieść jego obecną niemal automatyczną równoznaczność z naruszeniem Art. 3 Konwencji. Jeszcze lepiej dodatkowo znowelizować art. 198 § 2 kpk tak, by obecność „organu procesowego” nie była jak obecnie opcjonalna (a de facto czysto teoretyczna) a następowała zawsze na wniosek ofiary; oraz uzupełnić ten artykuł o wymóg obecności adwokata (na wniosek). Zabezpieczenia formalne praw ofiar winny obejmować automatyczne uwzględnianie wniosku ofiary o obecność adwokata i świadków po to, by wykluczyć traktowanie nieludzkie i poniżające i przekształcenie wywiadów lekarskich w nieformalne przesłuchania z naruszeniem art. 199 kpk i wszystkich gwarancji procesowych przysługujących osobom przesłuchiwanym formalnie. W obecnej formie i w znanych powszechnie realiach pozorowania postępowań karnych ten ostatni artykuł to li tylko czcza deklaracja. Wymuszone na ofiarach zeznania są na ogół jedynym dowodem dla sądów w okupowanej Polsce.

27. Biegli muszą podlegać certyfikacji proponowanej przez Polskie Towarzystwo Psychiatrii Sądowej, uzupełnionej w szczególności o kryteria wynikające z Art. 3 Konwencji (zakaz poniżającego i nieludzkiego traktowania i karania) i zwłaszcza jej Art. 6-2 (domniemanie niewinności). Kryteria te nie są skomplikowane, a w Europie są instynktownie zrozumiałe.

Niemal automatyczne naruszenie Art. 3 Konwencji w dużej mierze jest wynikiem opisanego poniżej naruszenia Art. 6 § 3 „d” Konwencji, stanowiącego o równości stron procesu.

III. Równość stron (Art. 45 § 1 Konstytucji RP, Art. 6 § 3 „d” w zw. z Art. 6 § 1 Konwencji)

28. Art. 45 § 1 Konstytucji RP stanowi:

Każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd.

29. Art. 6 § 1 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (Dz. U. Nr 102, poz. 643, z późn. zm.) stanowi w szczególności:

Każdy ma prawo do sprawiedliwego (…) rozpatrzenia jego sprawy (…) przez (…) bezstronny sąd (…)”

30. Art. 6 § 3 „d” Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (Dz. U. Nr 102, poz. 643, z późn. zm.) stanowi w szczególności:

„Każdy (…) ma co najmniej prawo do:

(…)

przesłuchania lub spowodowania przesłuchania  świadków oskarżenia oraz żądania obecności i przesłuchania świadków obrony na takich samych warunkach jak świadków oskarżenia;”

31. Jedną z konkretyzacji pojęcia procesu sprawiedliwego (ang. fair trial) jest zasada postępowania kontradyktoryjnego (adversarial procedure) a co za tym idzie – równości stron procesu/równości broni (equality of arms). Tę ostatnią zasadę ujmuje się w Art. 6 § 3 „d” Konwencji pod na pierwszy rzut oka niewiele mówiącym zapisem o prawie przesłuchania lub spowodowania przesłuchania  świadków oskarżenia oraz żądania obecności i przesłuchania świadków obrony na takich samych warunkach jak świadków oskarżenia. Równość stron procesu to element zarówno prawa do obrony, jak i prawa do efektywnego udziału w postępowaniu – a wszystkie te elementy są kluczowe dla sprawiedliwości procesu.

32. Wymogi Art. 6 Konwencji (oraz Art. 40 Konstytucji RP) obowiązują w postępowaniu przygotowawczym.

33. Trybunał w wyroku Bulut przeciw Austrii (59/1994/506/588) z 23.01.1996 r., § 47: „Trybunał zważył iż zgodnie z zasadą równości stron/broni (equality of arms), będącą jedną z cech szerszego pojęcia procesu sprawiedliwego, obie strony muszą mieć rozsądną możliwość prezentacji własnego stanowiska na warunkach nie mniej korzystnych niż warunki strony przeciwnej (zob. orzeczenie w sprawie Dombo Beheer B.V. przeciw Holandii z 27 października 1993, Seria A nr 274, str. 19, § 33)”[24]. Orzeczenie w sprawie Weeks przeciw Wielkiej Brytanii[25]: „Przyjęta procedura nie umożliwiała więc właściwego udziału osoby negatywnie dotkniętej zaskarżoną decyzją, który to udział jest jedną z głównych gwarancji postępowania sądowego w rozumieniu Konwencji – zatem nie sposób postępowania tego określić jako mające charakter sądowy[26] (zob., mutatis mutandis, orzeczenie w sprawie Sanchez-Reisse z 21 października 1986 r., Seria A, nr 107, str. 19, § 51)”. Trybunał zwykle nie jest skłonny do wyrażeń emfatycznych. Tym razem, w częściowo odrębnym[27] zdaniu do cytowanego orzeczenia w sprawie Bulut przeciw Austrii sędzia Matscher podsumował zasadność zarzutu następującymi słowy: „Jest absolutnie nie do przyjęcia (manifestly unacceptable) by oskarżyciel wypowiadał się przed sądem bez wiedzy obrony. Z pewnością nie jest to kwestia pozorów, a faktów i rzeczywistości – i to szokującej” (wszystkie podkreślenia od niżej podpisanego).

34. Orzeczenie Trybunału w sprawie Łarin przeciw Rosji[28]: „51. Trybunał zważył że nowa rozprawa w sprawie skarżącego miała miejsce 6 września 2001 r. Na rozprawie tej sąd badał wniosek skarżącego o wznowienie sprawy. Skarżący mógł złożyć oświadczenia pisemne; nie był jednak obecny osobiście. Co więcej, zaskarżył decyzję o odmowie wznowienia sprawy i w apelacji znów mógł określić [pisemnie] swoje stanowisko w sprawie. Opierając się na tych przesłankach Rząd [rosyjski] stwierdził, że skarżący mógł „przedstawić swoje stanowisko”, a zatem rozprawy z 6 września i 10 października były zgodne z Artykułem 6 Konwencji. § 52. Nawet jeśli przyjąć, że w ten sposób zapewniono skarżącemu „efektywny udział” w postępowaniu, Trybunał nie uważa, że skarżący mógł wystąpić w tej sprawie na równych prawach co strona przeciwna. Wnioski skarżącego o obecność na rozprawach odrzucono lub zignorowano wskazując, że prawo krajowe nie zapewnia skazanym przywiezienia z kolonii karnych[29] do sądu który bada ich roszczenia cywilne. Natomiast strona przeciwna wzięła udział w obu rozprawach w Gusiewskim Sądzie Grodzkim i mogła uczestniczyć w rozprawie w sądzie apelacyjnym. W tych okolicznościach Trybunał stwierdza, że skarżący znalazł się w sytuacji znacząco mniej korzystnej niż strona przeciwna (zob. orzeczenie w sprawie Groshev przeciw Rosji, nr 69889/01, § 29, 20 października 2005). ”

35. Orzeczenie w sprawie Włoch przeciw Polsce[30]: „§ 120. W okresie pozbawienia wolności skarżącego, tj. od 20 września 1994 do 11 stycznia 1995, zgodność z prawem pozbawienia go wolności dwukrotnie badał Sąd Okręgowy – 4 października i 19 grudnia 1994 i raz Sąd Apelacyjny – 11 stycznia 1995. Rząd [polski] przyznał, że postępowanie w grudniu 1994 i styczniu 1995 nie było w pełni kontradyktoryjne gdyż ani skarżącemu, ani jego obrońcy nie zezwolono na udział w posiedzeniach sądu. Jednak postępowanie jakie miało miejsce po złożeniu przez skarżącego zażalenia na postanowienie sądu o tymczasowym aresztowaniu było bez zarzutu, gdyż przed sądem mogli wystąpić prawnicy skarżącego”.

36. Dalej to samo orzeczenie, § 121: „Skarżący podniósł, że prokurator uczestniczył z urzędu w postępowaniu przed Sądem Okręgowym w Krakowie 4 października 1994, poświęconemu rozpoznaniu jego zażalenia na postanowienie o tymczasowym aresztowaniu. Zgodnie z obowiązującym wówczas prawem, skarżący nie miał prawa do obecności zarówno w posiedzeniu sądu w ramach tego postępowania, jak i w jakimkolwiek kolejnym posiedzeniu poświęconym ocenie tymczasowego aresztowania. (…) Zatem nie można wykluczyć, że sąd, nie dysponując jakimikolwiek odpowiedziami skarżącego na pytania prokuratora, musiał uznać za prawdziwe wypowiedzi prokuratora za potrzebą tymczasowego aresztowania i nieznane skarżącemu. Skarżący został więc pozbawiony możliwości bronienia się w sposób efektywny. § 122. Skarżący przyznał że Sąd Okręgowy w drodze wyjątku zezwolił jego obrońcom, panom W.P. i M.G., na udział w posiedzeniu 4 października 1994. Mogli oni wystąpić przed sądem podkreślając, że nie mieli dostępu do akt sprawy. Następnie sąd polecił im opuszczenie sali sądowej. Po czym prokurator przedstawił sądowi swoje argumenty pod nieobecność skarżącego i jego pełnomocników”.

37. Dalej to samo orzeczenie, § 129. „… Prawo nie dawało tak samemu skarżącemu, jak i jego obrońcy prawa udziału w posiedzeniu sądu w postępowaniu odwoławczym. Trybunał odnotował że w niniejszej sprawie, w postępowaniu przed Sądem Okręgowym w Krakowie 4 października 1994 sąd ten, najwyraźniej w drodze wyjątku, zezwolił na obecność obrońców skarżącego, choć Rząd nie wskazał podstawy prawnej dla tej decyzji. Przedstawicielom skarżącego zezwolono na wystąpienie ustne przed sądem, a następnie nakazano opuszczenie sali sądowej. Zatem prokurator, który na sali został, mógł pod ich nieobecność składać dalsze oświadczenia przed sądem wskazujące na potrzebę tymczasowego aresztowania a ani skarżący, ani jego obrońcy nie mieli jakiejkolwiek możliwości poznania treści tych oświadczeń, wyrażenia jakiegokolwiek sprzeciwu lub komentarza”. Trybunał uznał tu rząd polski winnym złamania Art. 6-1 w zw. z Art. 6-3-d Konwencji.

38. Zasady kontradyktoryjności (adversarial procedure) dotyczy bodaj chronologicznie pierwsze orzeczenie Trybunału jaki tzw. rząd przegrał po uznaniu jurysdykcji Trybunału – w sprawie Belziuk p. Polsce (45/1997/829/1035, wyrok z 25 marca 1998 r.) Zasada równości stron skomplikowana nie jest i zajmuje trzy akapity (§§ 37-39) tego orzeczenia Trybunału[31].

39. Trybunał w sprawie Belziuk p. Polsce (45/1997/829/1035, wyrok z 25 marca 1998 r.) uznał rząd winnym złamania Art. 6-1 w zw. z Art. 6-3-d Konwencji. Od tamtego orzeczenia Trybunału rząd przegrał wiele spraw dotyczących zasady równości stron/broni[32]. Zdaniem niżej podpisanego, zasady podane przez Trybunał w w/w orzeczeniu[33] znajdują w pełni zastosowanie w sprawie niniejszej.

40. Warto anegdotycznie zważyć, że zasada równości stron/broni (equality of arms) nie ogranicza się bynajmniej do ściśle formalnej strony procedury sądowej, ale i zdaje się rozciągać na kontekst tej procedury. I tak, w sprawie Moisiejew przeciw Rosji[34] Trybunał stwierdził naruszenie tej zasady z uwagi na m.in. fakt iż adwokat skarżącego miał doń utrudniony dostęp i musiał zwracać się o przepustki do aresztu, a nie musieli robić tego śledczy z FSB – gdyż, w szczególności, areszt Lefortowo w Moskwie to areszt FSB. Trybunał uznał wymóg przepustek za utrudnianie obrony i naruszenie zasady równości stron/równości broni.

41. Biegły jako świadek oskarżenia. Orzeczenie w sprawie Gorgievski przeciw byłej republice Macedonia[35], § 47: „Co więcej, Artykuł 6 § 3 (d), znów w szeroko pojętej zasadzie, zostawia sądom krajowym ocenę, czy powołać danego świadka; nie wymaga on obecności i przesłuchania każdego świadka obrony; jego głównym celem jest, jak na to wskazują słowa „na takich samych warunkach”, pełna równość stron (ang. equality of arms) w danej sprawie (zob. orzeczenia w sprawach Vidal przeciw Belgii, 22 kwietnia 1992, § 33, Seria A nr 235 B, i Bricmont przeciw Belgii, 7 lipca 1989, § 89, Seria A nr 158).”

42. Orzeczenie Trybunału w sprawie Bönisch przeciw Austrii (8658/79) z 6 maja 1985 r., §§ 29 i 32. § 32: „Łatwo pojąć że mogą powstać wątpliwości, zwłaszcza u oskarżonego, co do bezstronności biegłego, gdy to właśnie opinia biegłego warunkuje postępowanie karne. Okoliczności przedmiotowej sprawy już na pierwszy rzut oka sugerowały, że Dyrektor był raczej świadkiem oskarżenia niż biegłym. Co do zasady, przesłuchania go nie wyklucza Konwencja, lecz zasada równości stron/broni, nieodłączna od koncepcji procesu sprawiedliwego (zob., mutatis mutandis, orzeczenie w sprawie Delcourt z 17 stycznia 1970, Seria A nr 11, str. 15, § 28) i egzemplifikowana przez ustęp 3 (d) Artykułu 6 (art. 6-3-d) („na takich samych warunkach” – zob., mutatis mutandis, orzeczenie w sprawie Engel i Inni z 8 czerwca 1976, Seria A nr 22, str. 39, § 91) wymagała równego traktowania w zakresie przesłuchania Dyrektora i osób, których w dowolnym charakterze ustanowiła lub ustanowić mogła obrona”.[36] Trybunał uznał że Austria – z powodu powołania stronniczego biegłego – naruszyła Art. 6-1 Konwencji.

43. Orzeczenie w sprawie Szulepowa przeciw Rosji[37], § 62: „…Decydująca jest jednak pozycja, jaką zajmują biegli w całym postępowaniu, sposób w jaki wykonali oni powierzone im zadania i sposób, w jaki sędziowie dokonali oceny opinii biegłych (zob. orzeczenia w sprawach Zarb przeciw Malcie (dec.), nr 16631/04, 27 września 2005, i Lasmane przeciw Łotwie (dec.), nr 43293/98, 6 czerwca 2002). Określając sytuację proceduralną biegłego i jego rolę w postępowaniu nie wolno zapominać, że opinia biegłego powołanego przez sąd najprawdopodobniej mieć będzie znaczącą wagę w dokonywanej przez sąd ocenie zagadnień leżących w kompetencjach tego biegłego (zob. orzeczenie w sprawach Sara Lind Eggertsdóttir przeciw Islandii, nr 31930/04, § 47, ECHR 2007‑…, i Bönisch przeciw Austrii, 6 maja 1985, § 33, Seria A nr 92).” — § 68: “I wreszcie, mimo że skarżąca mogła powołać własnego biegłego z wyboru, pozycja proceduralna takiego biegłego nie byłaby równa pozycji biegłych powołanych przez sąd. Wypowiedzi biegłych powoływanych przez sąd, wraz z założeniem o ich neutralności i bezstronnej pomocy dla sądu, założeniem wynikającym z natury ich roli procesowej, zwykle mają większą wagę dla oceny sądu niż opinia biegłego powołanego przez jedną ze stron (zob. orzeczenia w sprawie Sara Lind Eggertsdóttir, cyt. wyżej, § 49, i Bönisch, cyt. wyżej, § 33).” Podkreślenia moje. Trybunał uznał że Rosja – powołując stronniczych biegłych – naruszyła Art. 6-1 Konwencji.

Zastosowanie powyższych zasad w niniejszej sprawie

44. W zasadzie kontradyktoryjności kluczowy jest wymóg, by strona nie działała w warunkach znacząco gorszych niż strona przeciwna. Wymóg ten w orzecznictwie Trybunału egzekwowany jest na wiele sposobów; np. w latach 90-tych rząd Polski w cytowanych orzeczeniach uznawano winnym naruszeń przez obecność prokuratora na sali sądowej pod nieobecność obrony. Wynikająca stąd nierówność stron to naruszenie klasyczne, typowe, lecz wymóg równości stron realizowany jest i na inne sposoby, na ogół w Polsce nieznane. Dla nin. pisma kluczowe znaczenie ma treść art. 202 § 1 kpk (a pośrednio – również art. art. 200 § 1 i 194 kpk) stanowiąc, że w postępowaniu przygotowawczym biegłych psychiatrów powołuje prokurator a w sądowym – sąd. Jak widać, artykuł ten nie wspomina, by prawo do powołania biegłych miała obrona – co już na pierwszy rzut oka przesądza o złamaniu wymogu równości stron określonego w Art. 6 § 1 w zw. z Art. 6 § 3 „d” Konwencji.

45. Gdyby biegłych powołać mogła obrona – ich opinia równoważyłaby opinię „biegłych” oskarżenia. Równość praw stron nie zapewnia rozsądnego wyniku procesu, ale i dziś zwiększa jego prawdopodobieństwo. Wątpliwe też, by z góry wiedząc o nieuchronności konfrontacji z własnym środowiskiem i nieuchronności ostracyzmu środowiskowego „biegli” oskarżenia pisywali na zamówienie prokuratury opinie niedorzeczne już na pierwszy rzut oka.

46. Pamiętając o roli „ustawodawcy negatywnego” przypisywanej Trybunałowi Konstytucyjnego uważam, że treść art. 202 § 1 kpk w formie najprostszej zgodnej z konstytucją i międzynarodowymi zobowiązaniami Polski powinna brzmieć: „W celu wydania opinii o stanie zdrowia psychicznego oskarżonego sąd, a w postępowaniu przygotowawczym strony powołują…” (czyli nie: „prokurator powołuje…”) itd. Uważam jednak, że warto pójść dalej, ponad prawa minimum. I tak, wszelkie czynności dowodowe dokonywane przez sąd z urzędu powodują erozję jego obiektywizmu i uwikłanie w sprawę. Ideałem jest pasywność ławy przysięgłych, z definicji sądzącej, a nie wdającej się w przedsięwzięcia wątpliwe i takie, które w przyszłości wymagać mogą oceny prawnokarnej. Stąd do art. 202 § 1 kpk moim zdaniem nie tylko trzeba dopisać obronę, ale i skreślić z nich „sąd”. Artykuł ten winien zatem brzmieć „W celu wydania opinii o stanie zdrowia psychicznego oskarżonego strony mogą powoływać biegłych”.

47. Idźmy dalej. Dotychczasowe doświadczenie wskazuje, że powołanie dodatkowych biegłych rzadko daje cokolwiek obronie. Nowi biegli rzadko otwarcie negują opinie uprzednio sfabrykowane dla „prokuratury” przez innych biegłych. Dlaczego tak się dzieje? Odpowiedź na to pytanie w szczególności da orzeczenie Trybunału w Strasburgu w sprawie Frankowicz przeciw Polsce[38]. Streśćmy pokrótce to orzeczenie. Skarżący, dr Frankowicz, wydał niepubliczną opinię medyczną zawierającą wstrzemięźliwą krytykę terapii, jakiej w przeszłości poddano jego pacjenta. W wyniku tej terapii pacjent ten został inwalidą I grupy. Za tę opinię medyczną dra Frankowicza uznano w Polsce winnym naruszenia zasad „etyki zawodowej” (!) i choć ukarano formalnie tylko naganą, to kara ta miała dotkliwe skutki. Trybunał uznał, że odmawiając skarżącemu prawa do krytyki „rząd” Polski złamał na jego szkodę prawo wolności słowa (naruszenie Art. 10 EKPCz)[39]. Co prawda „jedyne” 10 lat po tym wydarzeniu, w 2008 r. Trybunał Konstytucyjny uznał (SK 16/07) art. 52 § 2 Kodeksu etyki lekarskiej za niezgodny z konstytucją w zakresie, w jakim zakazuje zgodnej z prawdą oceny publicznej przez lekarza działalności innego lekarza w interesie publicznym, lecz Frankowicza ukarano też na podstawie art. 10 tego kodeksu, a ten trwa w najlepsze.  Strach się bać?

48. Sprawy warto stawiać jasno; podsumujmy tedy sprawę Frankowicz przeciw „rządowi” Polski  brutalnymi słowy. Za wstrzemięźliwą i niepubliczną krytykę straszliwych skutków niekompetencji i głupoty „kolegi po fachu” – a w sprawie Frankowicz „kolegą” tym, sądząc z opisu, był jakiś wyjątkowy jełop, widać i tu synalek jakiegoś ubeka, co dyplom medycyny dostał za łapówkę lub w wyniku „propozycji nie do odrzucenia” – w okupowanej Polsce można ponieść konsekwencje do utraty prawa wykonywania zawodu włącznie. Oto obrona interesu kastowego i ustrój korporacyjny w pełnej krasie. Korporacjonizm to skądinąd istota ustroju faszystowskiego, choć przyznać trzeba że akurat tu, dla odmiany, idzie o faszyzm włoski.

A co z tego wynika dla zasady równości stron/broni w postępowaniu karnym?

49. Równość stron/broni procesu, podobnie jak równość wobec prawa w ogóle, to swego rodzaju konstrukt teoretyczny, ideał do którego można się zbliżyć, ale jego pełna realizacja możliwa nie będzie nigdy. W kontekście procesu karnego wynika to w sposób nieunikniony choćby z dysproporcji zasobów obrony i oskarżenia publicznego. Te ostatnie są nieporównywalnie większe od możliwości obrony. Stąd temat wielu popularnych filmów fabularnych (amerykańskich), gdzie obrońca samotnie stawia czoło potężnym oskarżycielom, niczym Dawid Goliatowi. Lecz ta nieusuwalna dysproporcja zasobów ma charakter faktyczny, materialny; de facto, a nie formalny, de iure. Stąd – to subiektywne wrażenie – Trybunał w Strasburgu z upodobaniem tropi przejawy nierówności faktycznej na tyle wyraźne, by dało się je określić i sformalizować; i usunąć; ale zwłaszcza nierówności formalnej, jak w wypadku art. 202 § 1 kpk i pokrewnych. Stąd, po wtóre, ogólny wymóg (a raczej deklaracja) systemów prawnych Zachodu, że lepiej wypuścić wielu winnych niż skazać jednego niewinnego i wrażenie, iż teoretycznym przynajmniej zadaniem sądów jest, tu cytat z pamięci z jednego z orzeczeń Trybunału: zapewnienie uczciwych i przejrzystych procedur sądowych, chroniących głównie prawa obrony. Czyli odwrotnie niż w Polsce.

50. Z uwag dotychczasowych wynikałoby postulowane brzmienie art. 202 § 1 kpk proste i banalne; w rodzaju, iż biegłych mogą powołać strony. Lecz praktyka wskazuje, że choć to nowe brzmienie utrudni, to jednak nie usunie samej możliwości stręczenia kolejnym biegłym treści opinii, nawet po gdy jej autorzy zasiedli na ławie oskarżonych[40]. Znajomość orzeczenia w sprawie Frankowicz przeciw Polsce dała nam wiedzę, skąd bierze się skuteczność tego stręczycielstwa i konformizm kolejnych opinii. Tedy po uwzględnieniu wniosków stąd płynących – pamiętając o szerszym kontekście prawnym, w szczególności specyficznym pojmowaniu „etyki” zawodowej nieuniknionej w ustroju korporacjonistycznym (faszystowskim) narzuconym Polsce – stwierdzić można, że dalszemu funkcjonowaniu przemysłu psychuszek w Polsce przeszkodzić może nie tylko określenie kto ma prawo na równych zasadach powoływać tych biegłych, ale i w jakiej kolejności. Potrzeba zapewnienia przejrzystych procedur i praw obrony, pewnych forów Dawida w starciu z Goliatem, wymagałaby zagwarantowania pierwszeństwa obronie. I tak, nabrawszy wątpliwości do stanu zdrowia psychicznego oskarżonego, prokurator byłby obowiązany zwrócić się na piśmie do obrońcy, czy pragnie on jako pierwszy skorzystać z prawa gwarantowanego w znowelizowanym art. 202 § 1 kpk. Z własnego prawa do powołania biegłych mógłby skorzystać dopiero po uzyskaniu pisemnej opinii biegłych obrony lub pisemnej rezygnacji obrony z wykonania prawa obrony do powołania biegłych. Gdyby oskarżyciel zwątpił w kwalifikacje lub bezstronność powołanych jako pierwszych biegłych obrony, wtedy wykorzystując dysproporcję zasobów faktyczną (a nie formalną) – bez trudu mógłby wszak zmobilizować biegłych własnych, „rządowych”, choćby rangi – powiedzmy – pracowników naukowych PAN. Powodzenia.

Dodatkowa gwarancja procesowa w postaci nie tylko równości praw, ale i pierwszeństwa korzystania z nich przez obronę nie jest stuprocentowo szczelna i z pewnością przestępcy w prokuraturach znajdą sposoby by ją obejść. Niemniej obejście tej gwarancji stanie się przedsięwzięciem na pewno trudniejszym, a może i karkołomnym.

 Z poważaniem

 

Załączniki:

1. pełnomocnictwo do sporządzenia skargi konstytucyjnej
2. 5 egz. Skargi konstytucyjnej z załącznikami.

 

 

---